帮助信息网络犯罪活动罪

第二百八十七条之二　【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

本条系2015 年11 月1 日起施行的《刑法修正案(九)》第二十九条增设的规定。

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕8号，节录)

1.帮助犯的限缩适用。根据《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定,帮助信息网络犯罪活动,同时构成其他犯罪的,应当择一重罪处断。这就给司法实践中妥当界分帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的帮助犯提出了要求。在以往的司法实践中,不少司法解释、规范性文件规定,只要行为人明知他人实施犯罪而为其提供帮助的,即成立共同犯罪。但是,这是在为相关犯罪提供帮助的行为未能独立入罪前提下的解决方案。帮助信息网络犯罪活动罪的实质是帮助行为独立入罪。本评注认为,在此背景下,宜对帮助信息网络犯罪活动适用共同犯罪处理的情形作出适当限制,以扩大帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围,彰显修法的精神。具体而言,对于帮助他人利用信息网络实施犯罪,适用共同犯罪以帮助犯论处的,宜限于“通谋”的情形;对于主观上仅具有明知,且对于后续实施的信息网络犯罪未实际参与的,原则上宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这也是当下司法具体案件的做法。

2.非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的界分。《刑法修正案 (九)》同时增设了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,两罪的构成要件具有一定相关性,司法实践在具体案件中尚可能存在难以界分的问题。本评注认为,对非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的具体界分,应当把握住非法利用信息网络罪系“网上”行为独立入罪、而帮助信息网络犯罪活动罪系帮助行为独立入罪的本质属性,再结合具体构成要件,以准确界分;在两罪界分实在困难的情况下,宜优先适用非法利用信息网络罪。之所以主张对非法利用信息网络罪作扩大适用,主要考虑到非法利用信息网络罪的查证相对而言更为容易,只需要查实设立网站、通讯群组和发布信息等“网上”行为有关违法犯罪,而不需要进一步查证“网下”活动;而帮助信息网络犯罪活动罪,不仅要查实为信息网络犯罪提供技术支持或者帮助,而且要证明被帮助对象实施的犯罪可以确认,取证难度相对更大。

3.依据流水金额适用帮助信息网络犯罪活动罪的问题。根据《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(2022 年3 月22日)（以下简称《断卡会议纪要》）第4条的规定，出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，按照符合法释〔2019〕15 号解释第12条规定的“情节严重”处理。在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除。以上述情形认定行为“情节严重”的，要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，综合考虑与法释〔2019〕15 号解释第12条第1款其他项适用的相当性。行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为法释〔2019〕15 号解释第12条第1款第2项规定的“支付结算”行为。可以认为，《断卡会议纪要》第4条实际系依据流水金额适用兜底项入罪。

对于《断卡会议纪要》第4条的关于依据流水金额入罪的规定，需要注意的问题有三：（1）流水金额三十万元的标准系针对单张信用卡而言。由于法发〔2021〕22号意见第9条设置了收购、出售、出租信用卡五张以上的罪量标准，如果在涉案信用卡数量未达到五张的前提下，允许对流水金额累计计算，进而适用帮助信息网络犯罪活动罪，则会实际架空依据信用卡数量建立的标准，对涉案信用卡数量在五张以下的案件亦入罪处罚，存在不妥。（2）对流水金额只能作单项计算。实践中，流水金额存在进项和出项两种情形。为了防止重复评价，由于入项与诈骗等犯罪行为直接相关，只宜对入项作计算；如果确实入项出项无法区分，但能够查实整个流水金额的，也可以考虑计算总数的基础上再作平均。实践中可能存在更为极端的个案，行为人提供多张信用卡，而基于逃避侦查的考虑，一笔资金被先后流入上述多张卡。对此，不作重复计算，即对于十万元资金从行为人提供的A卡流入，再流出进入B卡，最后流入C卡，如果上述三张卡都属于同一行为人提供的，原则上只计算流水金额十万元。（3）对流水金额不宜作绝对标准。依据通行法理和实践管理，对兜底项的适用限于必要情形，且应当考虑与所列明项之间的相当性。基于此，宜认为“三十万+三千元”的标准是底线标准，而不宜认为达到这一标准即可径直入罪，完全不顾其他情节。特别是，由于流水金额相对而言属于客观事实，行为人在收购、出售、出租之时虽有概括故意，但信用卡的后续使用实际难以控制。基于此，对于综合全案情节考量，特别是行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，认为与法释〔2019〕15号解释第十二条列明的其他项不具有相当性的，则不宜认定为“情节严重”。

4.帮助信息网络犯罪活动罪的刑事政策把握。关于帮助信息网络犯罪活动罪的适用,要切实防止两方面的问题:一是该严未严,即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩隐罪论处,但却按相对较轻的帮助信息网络犯罪“降格”处理了;二是当宽未宽,即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的,却按帮助信息网络犯罪“升格”处理了。两方面都应当注意防范,但结合当前帮助信息网络犯罪案件“井喷”的实际,后一方面的问题更需要注意:既要严格遵循罪刑法定原则,防止因为对法律规定理解不当导致错误入罪;又要严格落实宽严相济刑事政策,防止刑事打击面不当扩大。（参见《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——首期实务刑法论坛研讨实录》,载微信公众号“民主与法制周刊”2022年1月29日）

其一,准确把握惩治的重点。一是对犯罪集团中的组织者、指挥者、策划者和骨干分子,贩卖“两卡”团伙头目和骨干,以及对境外电诈集团提供帮助者,要依法从严处理;二是对利用未成年人、老年人、残疾人特殊群体实施犯罪的,要依法从严;三是对惯犯、职业“卡商”、行业“内鬼”等,要依法从严。

其二,坚决贯彻少捕的原则。目前帮助信息网络犯罪活动罪的逮捕数量达到了整个刑事案件的第二位,抓的人主要是马仔,更高级别的“卡商”没有抓到。所以,对帮助信息网络犯罪活动罪还是要贯彻少捕的原则,不能为了办案的便利而忽视了社会危险性的评价。

其三,妥当把握从宽的范围。对帮助信息网络犯罪活动案件是否作为犯罪处理,关键是要注意贯彻体现罪责刑相适应原则、主客观相统一原理。要综合帮信行为造成的客观危害、行为人在网络犯罪中的参与程度、行为人的认知能力、主观恶性和人身危险性等情节,恰当评价行为人行为的社会危害程度,不能简单仅以涉案两卡的数量、银行卡的流水金额作为定罪量刑的标准。要保证案件处理能够体现法理情统一,符合人民群众的公平正义观念。特别是,对于人数众多的案件,要区分对象,对于按照工作指示从事辅助性劳务性工作、参与时间较短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员依法从宽处理,考虑出罪处理。要注意宽以济严,对初犯、偶犯、未成年人、在校学生,特别是其中被胁迫或蒙蔽出售本人名下“两卡”,违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的,以教育、挽救为主,落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策,可以依法从宽处理、甚至出罪处理,确保社会效果良好。

其四,有效促进社会治理。从犯罪治理角度看,还应当要重视落实源头治理、综合治理的要求。要切实贯彻全链条惩治网络犯罪的精神,防止因为有帮助信息网络犯罪活动罪“兜底”、帮助信息网络犯罪活动罪简单好办而放松对危害更大的电诈犯罪组织者、实施者的查证和追诉,否则,不仅影响帮助信息网络犯罪活动案件的处理效果,也会影响网络犯罪的有效治理。此外,应当结合案件办理,通过司法建议、检察建议等方式,促使有关部门进一步严格手机卡、银行卡的管理,严格实名制的落实。藉此,不给犯罪分子可乘之机,也不让人因为贪图小利而身陷囹圄,促进完善社会治理。